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刑事诉讼制度发展的三种模式:一个概要性的分
发布时间:2019-02-09 07:36

  从各国刑事诉讼制度变迁的基本事实出发,大致可以概括出三种不同的刑事诉讼制度发展模式,即立法修律模式、司法判例模式与试点实验模式。这三种模式具有不同的内在特质,在推动刑事诉讼制度发展上各有其独特优势与内在局限。各国刑事诉讼制度变迁的历程表明,刑事诉讼制度发展不能只依赖一种模式,应是多种模式的组合或交替使用。目前我国刑事诉讼制度发展主要依靠立法修律和试点实验,司法判例还未被有效运用。未来应该根据各国刑事诉讼制度发展的经验以及上述三种模式的实际价值与内在局限,合理确定我国刑事诉讼制度发展的模式组合。

  社会秩序的演进是一个永远的进行式,这种进行式不断以时间、空间的转换来复制各种制度变迁。①就刑事诉讼制度的演进而言,它同样表现为不同时空下制度不断变迁的进行式。从形式上看,任何国家刑事诉讼制度的变迁都体现为制度的替代与转换。但从内容上分析可以发现,各国乃至同一国家不同历史时段刑事诉讼制度变迁的速度、突破口、成本、主体与路径等存在较大差异。这些差异之所以存在,在很大程度上是因为支配刑事诉讼制度发展的模式不同。那么,刑事诉讼制度发展到底存在哪些模式?笔者认为,从刑事诉讼制度变迁的基本事实出发,大致可以概括出三种不同模式,即立法修律模式、司法判例模式与试点实验模式。本文将做的工作便是从基本特质、实际价值与内在局限等方面分析这些模式。笔者期望通过本文的研究能够让我们明晰上述三种模式的内在机理以及刑事诉讼制度发展路径的多样性,从而为我国刑事诉讼制度发展模式的恰当选择提供有益参考。

  简单地说,立法修律是指一个国家为寻求合理的刑事诉讼制度主动运用立法权对既有法律所进行的一种调整。立法修律模式便是指那种依靠立法途径推动刑事诉讼制度发展的模式。在这种模式中,立法者决定着刑事诉讼制度变革的时机、方向与内容。立法修律模式的基本特质、实际价值与内在局限在很大程度上都与此紧密相关。

  其一,以理性建构作为制度形成的基本方式。按照一般理解,制定法不是对“此前盛行的惯例所做的阐释或改进性的诠释”,②而是立法者运用自己的理性知识人为设计的一套规则体系。因此,制定法一般都具有浓厚的理性建构色彩。在立法修律模式中,刑事诉讼制度的发展体现为制定法确立的原则与规则,因而它们也是立法者审慎建构的产物。在理性建构的方式下,刑事诉讼法的内容样态并非源于社会中已经存在的有关刑事司法的习俗、惯例、经验等“零碎性”知识,更多决定于立法者事先形成的关于刑事诉讼的整体性知识。比如,意大利刑事诉讼法中的五种简化审程序在1988年的刑事诉讼法颁布之前,实践中并无相应的制度原型,它们完全是意大利国会基于提高诉讼效率与合理分配诉讼资源的目的人为设计出来的。当然,这并不意味着立法者的理性建构与社会完全绝缘,更不是说刑事诉讼法完全根基于立法者的意志。相反,立法者在建构制度规则时会考虑现实的社会与政治生活、公众的道德情感与利益诉求等一些独立于立法者意志之外的因素。事实上,很多国家的实践表明,历史传统、社会情势、域外经验、司法需求等构成了立法者建构的限制性因素,甚至某些时候它们还成为立法者知识的来源。

  其二,以宪法原则作为制度规则的基本底色。“刑事诉讼严重危及公民的基本权利,理应纳入宪政规制的框架。”③基于此认识,无论是刑事诉讼法的整体修改还是局部调整,立法者都将宪法原则作为制度建构的出发点与依赖中心。正是因为如此,我们在很多国家的刑事诉讼法典中不仅可以发现该国宪法对它的统领性作用,也能感知到其间运行着作为制度设计支撑的宪法原则。俄罗斯刑事诉讼法就体现了这一点。俄罗斯2001年颁布的刑事诉讼法开篇即表明,俄罗斯联邦境内的刑事诉讼程序由本法典基于《俄罗斯联邦宪法》规定,它所规定的具体制度在某种程度上就是对宪法性刑事诉讼原则的具体化与体系化。④或许最能体现刑事诉讼制度规则以宪法原则为底色的是宪法的发展变化会带来刑事诉讼法的调整。比如,奥地利于2007年12月通过了宪法第九十条之一修正案,明定检察机关作为司法权机关,职责为案件的侦查与起诉。与此相应,2008年的新刑事诉讼法规定,检察官是侦查程序的唯一主导者,可以自行开启侦查并采取侦查措施。⑤宪法的变动之所以能够带来刑事诉讼法的调整,在很大程度上是因为“刑事诉讼法是国家基本法的测震器,每一项政治结构上的重大变动都将带动刑事诉讼法的修订,”⑥而立法者也认同宪法原则对刑事诉讼制度发展的统领性作用以及刑事诉讼法应该依赖并敏锐地反映宪法。

  其三,以修正案的形式周期性地回应社会、政治与经济发展情势。刑事诉讼法深嵌于特定的社会、政治与经济生活之中。一旦它们发生变化,刑事诉讼法必须调整,否则就会沦为毫无生气的具文。但这种调整不可能采用重新立法的方式,因为这样做的成本太过高昂,也不利于法律本身的稳定性与连续性。因此,为了保持刑事诉讼法的活力,立法者往往采用修正案的形式更新刑事诉讼制度。比如,德国刑事诉讼法至2003年年底为止,其修正次数高达158次,牵涉的条文数目有2044个。对此,赫尔曼教授评述道,这表现了德国历史上的风云变幻,详细记载了德国政治、社会与经济上的震荡变化。⑦值得注意的是,这种修改并不涉及刑事诉讼制度的大规模变革,也不牵涉刑事诉讼原则的重大调整,更多是基于现实需要而删减或增设制度规则。比如在德国,侦查机关根据通讯技术的进步,发展出调取、分析移动电话通联记录等侦查措施。与此同时,德国宪法对个人信息保护越来越严格。在这种背景下,德国于2002年增修刑事诉讼法时在100条a的基础上增订100条g,作为调取、分析移动电话通联记录的法律授权基础。

  其一,在立法修律模式下,刑事诉讼制度能够获得持续稳定的发展。在立法修律模式中,立法机关主导刑事诉讼制度的发展。作为专施利益分配与规则制定的机构,立法机关不必像法院那样“只有在当事人提出他们想要解决的问题时才发展和制定规则”,⑧而可以在它们认为必要的时候调整刑事诉讼法。就此而言,立法机关规则形成的专一性与主动性在很大程度上已为刑事诉讼制度的持续发展提供了可能。同时,由于立法者的合法性在某种意义上取决于经由它们所形成的制度规则能否充分反映时代精神、体现多数民众的利益,因此,为了维护自身的合法性,立法者需要近距离观察与解析社情民意,及时总结实践中新出现的法权要求,并通过立法重新分配正义。从这一点来看,立法者实际上具有强烈的规则形成动力,这也可以保证刑事诉讼制度获得稳定的发展。另外,立法机关的工作模式也有利于刑事诉讼制度持续稳定的发展。为了提高立法质量,立法机关会定期或不定期的任命一个专门委员会,⑨由其调查刑事诉讼制度存在的问题,并提出改革建议。这些专门委员会有着较强的改革愿望,可以将刑事诉讼制度存在的问题、公众的诉求与改革对策等传递给立法机关,从而促进立法机关及时调整刑事诉讼法。

  其二,立法修律所形成的制度规则能为刑事诉讼实务提供相对明确的操作指南。作为一种程序法,刑事诉讼法需要为各种诉讼行为提供明确、具体的步骤与程式。因应于此,立法者重视立法技术细节,往往“不遗余力使法律规则明确化,煞费苦心地排斥道德和政治等因素,从而使制定法在技术上具有可操作性”。⑩所以,我们看到很多国家刑事诉讼法典的条文大多是一些表述清晰,结构完整、便于操作的制度规范。如德国刑事诉讼法第136条a,该条的第(1)款、第(2)款采用列举和概括相结合的方式规定了四类禁止使用的讯问方法;第(3)款第一句明确了前述两款禁止的讯问方法的效力,第二句规定了违法讯问的程序后果。毫无疑问,类似这样的制度规则能为具体的刑事诉讼提供明确的指引。不仅如此,立法者还注重规则的完整性,这体现为他们会“预见将来的案件,并在考虑这些案件的情况下制定规则及其例外”。(11)应该说,这样的规则满足了针对同一问题既有一般性规定也有例外规定的技术要求,最大限度地实现了规则内容的完整性,能够避免出现规则适用中的不确性问题。像这种事先确定例外及其实施规范的条文在很多国家的刑事诉讼法典中并不少见。如俄罗斯联邦刑事诉讼法第170条,该条第1款是关于强制见证制度的一般规定,第3款的第一句列举了三种例外情形,第二句则规定了没有见证人的情况下侦查行为如何进行。

  其三,立法修律可以在较短的时间内一次性确立制度规范的基本框架。从法秩序形成的角度而言,立法修律产生的是一种“建构秩序”,因而立法修律的规则形成节奏较快,通常在一次立法中就能确立若干制度规则。就此而言,立法修律在制度建构方面具有明显的速率优势,可以在较短的时间内形成相对稳定的刑事诉讼秩序。比如,英国的《警察与刑事证据法》从酝酿到出台不到四年时间,但正是它“将原本分散的、零星的、不确定的法律规定变得相对集中、统一和确定,为警察权力建立了一个基本的法律框架,结束了以往普通法、国会立法以及地方附属性立法并用的混乱局面”。(12)同时,由于立法者重视法律的明确性与可操作性,很多制度规则都包括相应的实施条款。这使得相关制度的基本框架可以在较短时间内形成,从而不仅为制度的具体实施奠定了基础,也为制度的未来发展明确了方向。在这方面,典型例子是英国1984年《警察与刑事证据法》对警察盘问检查权的规定。这部法律从启动标准、法律授权、实施程序以及警察义务等方面建立起了关于盘问检查权行使的基本框架。此后,英国警察的盘问检查权基本都在该框架下发展。

  首先,立法修律所产生的制度规则可能存在实施效果不佳的问题。如前所述,立法修律模式下的制度规则是立法者理性建构的产物。从实践效果的角度观察,这种法律形成方式的最大问题在于由此产生的很多制度规则难以得到有效实施,甚至被规避或搁置。意大利刑事审判制度改革便是这方面的典型例证。为了解决诉讼拖延与案件积压等问题,意大利在1988年通过修法确立了全新的刑事审判制度。但实践表明,这些制度的实施效果较差,改革预期基本落空。(13)立法变革所确立的制度规则之所以存在实施效果有限的问题,在很大程度上是因为立法者事先无法准确预测法律实施可能遭遇的各种问题,从而难以进行足够精密的制度设计。受立法资源的限制,立法者不可能对所有改革方案展开试点,因而便无法考察某些改革措施的具体效果,也无法根据试点情况对改革方案作出相应调整。这样,新制度出现实施效果不佳的问题也就毫不奇怪了。当然,即使没有试点的支持,立法者还可以利用自身的理性能力预测相关制度的实践情况,然后进行有针对性的制度设计。但正如哈耶克所言,“任何人都不可能考虑到所有渗入社会秩序中的特定事实,不可能对所有相关事实拥有完全的知识”,(14)因此,即使立法者审慎评估,也可能出现偏差或判断失误,进而也就难以保证立法变革取得较好的效益。

  其次,立法者不合理的价值偏好可能影响刑事诉讼制度发展的进程与方向。在立法修律模式中,立法者主导着刑事诉讼制度的变迁。因此,刑事诉讼法的发展方向与具体内容必然受立法者价值目标及其变化的影响。法国最近20年刑事诉讼制度的变革便是对此的最佳阐释:在立法者认为刑事诉讼需要与《欧洲人权公约》所要求的程序保障一致时,刑事诉讼法向正当程序发展的趋势明显;一旦立法者认为刑事诉讼法应以安全和为优先目标时,刑事诉讼制度改革更多与秩序和控制相联。(15)如果立法者的价值目标合理,符合公众的真正愿望,刑事诉讼制度当然能沿着满足公众福祉的方向发展。但问题在于日常政治中的立法者难免不受利益团体、自利因素与喧嚣民意的左右,以致影响自身的理性分析与冷静研判,最终形成不合理的价值目标。一旦这些价值目标渗透进刑事诉讼立法改革,便可能导致刑事诉讼法偏离健康、正常的发展轨迹。法国2002年以后刑事诉讼制度的改革就是其中典型一例。受“9·11”事件的影响,立法者以“安全与秩序”为价值目标,并发动了一场涉及面极广的立法改革。这些改革导致警察权力扩大,预审法官被进一步边缘化,被追诉人的权利保障状况恶化,以致很多学者认为整个改革表现出了明显的倒退与专制。(16)

  最后,立法者主观建构的制度规则与客观现实之间可能存在脱节与矛盾。从某种意义上讲,一部刑事诉讼制度的演进史,就是一部刑事诉讼制度与现实社会情境脱节并不断纠正这种脱节的历史。正是因为刑事诉讼制度与社会现实之间不相适应,刑事诉讼制度才需要不断改革。通过立法修律变革既有制度当然可以弥合刑事诉讼制度与社会现实之间的矛盾,但这种变革也可能是一种悬浮式改革,即立法者建构的制度悬浮于社会需求与发展之上,甚至走向现实的反面,最终造成立法者的主观设计与客观现实之间出现矛盾或脱节。从实践来看,这主要表现为立法者常常罔顾社会各方面的限制条件而推行一些超前的制度变革,结果不但未起到疏导社会关系的作用,反而还引发法律执行危机和制度激烈反弹。意大利传闻规则改革便深刻地诠释了这一点。意大利在1988年通过立法确立了传闻规则,但此改革并未考虑法官与民众对实体真实根深蒂固的观念以及对排除规则的接受程度,结果造成包括法官在内的社会各界普遍抵制传闻规则。(17)后来因社会治安形势恶化,意大利宪法法院在1992年通过三个判例颠覆了传闻规则,恢复了改革之前的做法。(18)传闻规则在意大利的沉浮揭示了立法修律的一个悖论:立法者的初衷在于调整旧制度以纠正法律与现实之间的不适应性,但由于立法者可能推行一些超越社会现实条件的改革而使这种纠正又造成了新的脱节与矛盾。

  通过司法判例发展法律,历来是法律成长的重要方式。这种方式也被广泛用于刑事诉讼制度的发展,本文把这种通过判例推动刑事诉讼制度发展的做法称为司法判例模式。在这种模式中,刑事诉讼制度发展源于法院的政策形成功能。正是因为如此,司法判例模式的基本特质、实际价值与内在局限与立法修律模式几乎完全迥异。

  其一,以相关案件为基础。按照现代权力分立原理,法院行使司法权,专施纠纷解决职能,无权制定法律。这种权力架构在很大程度上排除了法官直接创设规则的可能。如果法官想要形成公共政策,只能在自己专属的权力领域中迂回地制定规则。在此,法官找到的策略是通过案件审理确立判例而附带形成规则。也就是说,离开案件审理,法官并无规则创制的渠道。就推动刑事诉讼制度的发展而言,法官同样要以相关案件为基础。不过,鉴于法官利用判例创制规则需要以案件所包含的法律问题为着力点,因而不是任何案件都能作为刑事诉讼制度发展的基础,它必须蕴含某种法律争议要素。所以,一旦这样的案件出现便预示着刑事诉讼制度存在发展契机,而法官的裁决将直接推动刑事诉讼制度的发展。很多国家的情况显示,刑事诉讼制度通过判例确实获得了较大的发展,这不用说判例法国家的情况,就连成文法传统的国家也是如此。比如,德国刑事诉讼法中证据使用禁止的类型及标准几乎全是判例的产物,立法只扮演消极的角色。(19)

  其二,以上诉审或宪法诉讼作为制度支撑。在司法判例模式下,制度规则形成于特定诉讼程序中的解纷活动,这意味着利用司法判例发展刑事诉讼制度需要以一定的诉讼机制作为支撑。从实践来看,最常见的支撑机制是上诉审。按照一般理解,上诉审不以解决争议为根本目的,而是集中处理争议中包含的法律与政策问题。(20)这使得法官可以超越案件事实本身,而将焦点集中于规则的形成。因此,只要上诉涉及相关法律问题或法官认为上诉牵涉一个必须解决但尚未解决的重要问题,法官一般会在解决争议的同时附带确立规则。此外,在有些国家,当事人可以以宪法权利受到侵犯或刑事诉讼法违反宪法为由提起宪法诉讼,从而使得宪法诉讼也成为刑事诉讼制度发展的重要程序装置。由于宪法法院在裁决中会就诉讼所涉及的基本权利与追诉行为进行抽象的解释与论证,再加之宪法法院本身的权威性,宪法法院的裁决往往能影响刑事诉讼的走向,甚至直接推动刑事诉讼制度的发展。比如,德国宪法法院通过一系列裁决明确了监控型侦查措施运用的界限,这些判例在有效规制监控型侦查技术运用的同时,还促进了其制度体系的发展。(21)

  其三,以对刑事诉讼原则或宪法原则的适当解释为适用方式。从本质上讲,法官利用司法判例确立规则属于法官造法,它往往发生在法官对既有法律或先例的解释活动之中。刑事诉讼中的法官造法与之并无二致,同样是法官法律解释的结果。不过,各国的实践表明,法官更多通过解释刑事诉讼原则和宪法原则来创设规则。法官之所以如此选择,可能有两个方面的原因。第一,刑事诉讼规则较为明确、具体,不易出现理解与执行上的争议,这在很大程度上排除了法官利用法律解释延展规则的可能。同时,在法律规则清晰、具体的情况下,“一旦解释不当,后果就是擅自解释法律或模糊法律,使法律变得难以理解,甚至给法律加入另外一种意义”。(22)因此,除非规则确实模糊,有解释的空间,法官往往并不愿意解释。第二,刑事诉讼原则或宪法原则一般较为抽象,涵摄的内容也比较广泛,因而解释的空间较大,制度风险较小。另外,由于这些原则“并非是一些具体的、可以以总结法从中直接获得裁判的法律规定,而是为刑事诉讼运行指定方向但保留余地最优化规定”,(23)蕴藏着制度发展的诸多可能,法官可以根据个案情况,从立法目的、法律精神、法律历史等方面进行创造性解释,从而达到规则形成的目的。

  其一,司法判例能够迅速灵活地回应社会发展对刑事诉讼法提出的要求,从而有利于及时确立符合时代精神的刑事诉讼制度。庞德指出,“社会生活环境的不断变化,要求法律根据社会利益的压力和危及安全的形势不断作出调整。这样,法律秩序必须稳定同时又必须灵活。”(24)从某种程度上讲,这种根据社会发展状况调整法律的要求在刑事诉讼法中表现更甚,因为刑事诉讼法与一个国家的政治、社会与文化等联系更为紧密,它如同“桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动”。(25)应该说,适时修改、补充既有刑事诉讼法或颁布刑事诉讼单行法规,都可以在相当程度上解决刑事诉讼制度与社会发展的不适应性问题。但这些做法需要经过严格的法律程序,所需时间较长,无法真正做到及时回应社会需求。相比之下,由于司法判例具有灵活、适时、针对性强等特点,在面对法律的确定性与社会关系变动性的矛盾时,它可以从容应对。另外,司法判例形成规则以诉讼机制为载体,程序更为简洁,随时可以根据当事人提出的争议问题,在案件审理中通过法律解释确立规则,从而能在最短的时间内纠偏刑事诉讼制度与社会关系的不相适应性。

  其二,通过司法判例发展刑事诉讼制度可以节约制度变迁成本。按照制度经济学的观点,任何制度变迁都是一种费用昂贵的过程。(26)刑事诉讼制度变迁同样如此,这主要是新制度的生产需要耗费相当的资源。在司法判例模式中,新制度形成于法官的案件审理活动。这是一种在同一程序中既解决纠纷又发展法律的做法,不会因为生产新制度而耗费额外的费用,反而还变相节约了相关费用。如果进一步与立法修律模式比较,我们会发现,司法判例模式具有明显的低费用优势。第一,它所需的人力与物力资源较少。在司法判例模式中,新制度生成于法官的案件审理活动,整个过程相对简单,只需法官、当事人和律师等参与。这与立法活动需要投入大量的人力与物力资源形成了鲜明对比,因而它可以节约制度变迁的人力与物力成本。第二,它的时间成本较低。为了保障立法活动的正当性,立法有一套体现民主要素的繁复程序,其运行周期较长,所需时间成本较高。在司法判例模式中,制度规则的合法性取决于裁判程序的正当性与法律解释的合法性,无须额外的程序保障机制,程序运作的总体周期短于立法程序,因而时间耗费相对较低。

  其三,司法判例能够有效吸收来自社群的正义观念与经验共识,从而可以增进公众对刑事诉讼法的认同感。基于对理性主义法律观的反思,现代法律越来越强调法律与社会生活的亲近性。这就要求刑事诉讼制度的发展必须保持足够开放,以便吸收来自公众的生活经验、道德情感与正义观念等一些可以增进法律亲和性的要素。“与立法活动由少数人根据一些与现实没有直接联系且不充分的知识创制法律不同”(27),司法判例模式下的规则形成由当事人、律师、法官等共同承担。相比于立法者,这些人与现实生活联系更为紧密,更了解公众的集体情感与生活感受,尤其是当事人的价值观念与生活利益与社会公众较为接近,更符合公众的一般情感与正义观念。由他们参与制度的塑造,不仅可以为制度形成提供多元化的知识,还能拉近法律与社会生活的距离,增强其亲和力。不仅如此,司法判例下的制度规则确立于法官的法律解释活动。“为了保持法律与社会现实之的亲和力,司法必须对法律之外的各种因素给予适当关注,公共政策、大众观念以及整体社会利益的权衡不可能完全封闭在法官的视野之外。”(28)因此,法官在法律解释时不可能是一个形式主义者,特定时期的风俗习惯、正义观念、公众的生活感受等都可能影响其法律解释,甚至成为解释的依据。一旦法官采用这样的解释策略,就等于为制度规则注入了来自日常生活的正义观念与经验常识,从而可以提升公众对刑事诉讼制度的认同感。

  其一,司法判例模式难以为刑事诉讼制度的发展提供持续、稳定的动力。在司法判例模式中,刑事诉讼制度能否获得稳定的发展实际上取决于法院的意愿与兴趣:当它们引领刑事诉讼制度发展的意愿强烈或兴趣浓厚时,它们会在个案裁决中积极地确立普遍性规则;一旦法院失去这种意愿与兴趣,刑事诉讼制度的发展进程就会减缓、中断甚至被逆转。从这一点来看,帕克在上个世纪对美国刑事诉讼正当程序发展趋势的担忧是有足够理由的:“对持续加强正当程序趋势更为微妙或许更为严重的威胁,在于法院出于对所涉及的原则或为维护原则所进行的持续斗争的兴趣丧失,将会终止或放松对刑事诉讼程序在各州及联邦刑事法庭中运作的审查。”(29)进一步分析还可以发现,法院的动力其实来自于法官。在这种动力结构中,六合秒秒法官起主导作用,法官的价值观念左右着法院的兴趣与意愿。然而,法官的价值观念并不恒定,它们可能会因社会事实的改变或一些突发性事件的发生而发生变化,这势必影响刑事诉讼制度的稳定发展。同时,在法院的动力主要由法官传输的现实下,法院的人事构成也是影响刑事诉讼制度发展的重要变量。如果法官职位出现变动,法院的动力是否衰减也未可知。因此,这种在很大程度上源于法官个人意志的动机机制并不能为刑事诉讼制度的发展提供持续的动力,它本身极不稳定。

  其二,通过判例形成的制度规则可能存在确定性与明确性不足的问题。艾森伯格指出,“普通法有些规则具有确定性,有些则处于高度不确定状态,总体上具有不完全的确定性。”(30)鉴于普通法的主要表现形式是司法判例,艾氏的论断实际上是针对判例中的规则而言的。“虽然这种不确定性在某些法律领域可能需要,但在刑事诉讼领域则非常不需要,因为它会使个人权利受到侵犯,案件败诉,罪犯被释放。”(31)事实上,理论界也一直在诘难司法判例中的制度规则欠缺明确性与确定性。比如,很多德国学者就认为联邦最高法院在一系列判例中确立的处理证据使用禁止的权衡原则具有高度的不确定性与不安定性,实乃“无形无貌”。(32)司法判例中的制度规则之所以欠缺确定性与明确性,主要有两个方面的原因:第一,一案一议的方式限制了法院政策制定的范围,这使得法官难以摆脱个案的束缚而像立法者那样不受限制地按照总体情景确立规则。在这种情况下,以个案为基础形成的制度规则出现不确定性似乎在所难免。对此,布拉德利指出,“一案一判的最大问题在于,它不允许法院像通常的规则制定机构那样预见将来的案件,并据此制定规则及其例外,法院一直处于宣布不完整规则的位置。”(33)第二,受司法被动性与中立性的制约,法官无法主动搜寻决策信息,只能依靠当事人提供,但当事人基于利益考量会筛选案件信息,因而法官掌握的信息往往并不充分。一旦法官的认知结构缺乏足够的信息储备,他们会采取简化决策模式,由此形成的规则难免存在明确性不足的问题。正是基于此,伯格才指出,“美国联邦最高法院根据不充分的审判记录和不完全的事实数据零碎地修改着刑事诉讼法,并未制定明确的规则。”(34)

  其三,司法判例模式无法推动刑事诉讼制度的大规模变迁。如前所述,通过司法判例发展刑事诉讼制度必须以个案的法律问题为基础,而个案往往包含的法律问题较少甚至只有一个。因此,司法判例只能作用于刑事诉讼制度的局部,在较小的范围内促进刑事诉讼制度的发展,难以推动大规模的制度变迁。同时,由于司法判例缺乏制定法那样的整体与直接效应,它无法改变刑事诉讼制度的整体运行,只能影响或规范局部的制度。这也说明司法判例模式在推动刑事诉讼制度整体变迁方面存在明显局限。正是因为如此,如果想从整体上变革刑事诉讼制度,很多国家还是依靠制定法。比如,俄罗斯独立后确立了以民主政治与市场经济为取向的新宪法,刑事诉讼制度改革势在必行,俄罗斯国家杜马在几经波折后于2001年11月通过了新的刑事诉讼法典。(35)其实,即使是在普通法国家,刑事诉讼制度的大规模变迁也是通过制定法完成。在这方面,典型例子是英国的《2003年刑事审判法》。这部法典在很多方面改变了英国的刑事诉讼制度,如扩大警察的侦查权、缩小陪审团审判的范围、加强对被害人和证人的保护、建立重罪案件的再审制度、放宽传闻证据的可采性等。(36)

  试点实验是新近兴起的一种刑事诉讼制度改革方式,其基本要领是先在特定时空范围内试验某种改革方案,然后根据试验效果决定是否推广。试点实验模式就是指这种利用试点实验方法推动刑事诉讼制度发展的模式。与立法修律和司法判例模式相比,试点实验模式的基本理念与具体操作都有自己的独特性,这些独特性决定了它在推动刑事诉讼制度发展方面的独特价值与内在局限。

  其一,以社会科学研究中的实验法为方法论指导。从本质上讲,试点实验是一种关于法律制度效果验证的“实验”,(37)它源于社会科学研究中的实验方法,遵守其基本原理和操作方法。从基本原理上看,实验方法强调控制和比较。控制是对实验环境、外部刺激的强度与类型,实验对象的规模与结构进行人为的设计与掌控;而比较就是将实验对象的不同状态进行对比,从中发现区别和联系。(38)试点实验同样强调控制和比较。在试点实验中,主持者要对试点环境、试点对象与试点过程等进行控制。为了评估试点方案的效果,试点实验重视比较,即比较试验组与对照组的情况。即使在无法设置对照组的情况下,“也会挑选那些在很大程度上类似但没有接受项目服务的人或将试点结果与其他司法管辖区同时段的结果进行比较”。(39)就操作方法而言,社会科学研究实验的操作离不开三对基本要素:自变量与因变量、前测与后测、实验组与控制组,这三对基本要素可以根据实验目的不同设计成不同的组合形式。(40)虽然试点实验在操作上没有社会科学研究实验那样繁琐、复杂,但同样围绕这些要素展开。一般而言,试点实验将试点方案作为自变量,适用此方案带来的变化为因变量;将适用试点方案的对象作为试验组,未适用的视为对照组;前测是对没有适用试点方案的对象进行测量,而后测是测量适用试点方案后出现的结果。试点实验的整个过程在很大程度上就是比较前测与后测的结果以评估自变量带来的变化,继而评价试点方案的效果。

  其二,以检验改革方案的实效性为目的。与社会科学研究实验旨在发现社会规律或验证理论假设不同,试点实验是为了检验某种改革方案的实效性,即通过“实验”来检验改革方案的合理性与有效性。一般而言,它要检验的内容大致包括以下几个方面。首先,改革方案的可行性。任何制度都有时空范围的限制,在一种制度网络下可行并不意味着在任何环境下都可行。因此,所有制度改革都面临改革方案的可行性问题。试点实验正是对改革方案可行性的一种检验,即通过小规模的制度试验来检验其可行性。其次,改革方案的实际效果。任何制度在实施之前,我们都无法确定它的具体效果与实施风险,因而试点实验强调先将改革方案在一定范围内试点,以检验其实施效果,并把握可能存在的风险。最后,社会各界的认可程度。一项制度改革能否取得成功,在很大程度上取决于社会各界的接受程度。但这在改革之前往往并不明确,很多时候只能依靠改革者的主观预测。试点实验就是要避免这种主观预测,在真实环境中试探社会各界的反应,观察它给相关主体带来的实际收益。

  其三,以经验性的实证研究为重要实施方式。随着法学研究日益强调经验研究与实证方法,再加之传统刑事诉讼制度改革方法不断遭遇挫折,人们逐渐认识到改革之前应该系统调查研究刑事司法实践的现状。这种认识的改变使得实证方法在刑事诉讼制度改革中有了用武之地。同时,它也为试点实验的运用开辟了空间,因为试点实验建立在实证主义的基础上,是对实证方法的具体运用。(41)其实,撇开试点实验的终极目标不谈,仅观察其实施过程,我们完全可以将其看作是一种采用实证方法研究刑事诉讼制度如何改革的活动。具体而言,试点试验对实证方法的运用主要体现在以下几个方面:首先,在改革议题的选择上,试点实验强调通过实证研究把握制度运行存在的问题,确定需要改进的制度。其次,对于改革方案合理性的论证,它同样采用实证方法,很少诉诸抽象的价值论证与逻辑推演,整个论证过程具有明显的经验主义特征。最后,在试点结果的评估上,试点实验依据事前设计的评价指标收集各种数据信息,运用实证分析尤其是定量分析来评估改革方案的效果。

  其一,试点实验可以为全局性的制度改革提供优化方案。美国学者史密斯指出,在以规则和原则的形式表述社会正义的努力中,发现法律的专家们所用的方法都是实验性的。(42)从某种程度上讲,试点实验也是一种“发现法律”的实验性方法。试点实验在观念上认可如下事实:在一个社会关系复杂且变动不居的世界里,我们无法确定某种改革方案为最优,更无法掌控它的实施效果,因而需要先将改革方案在小范围内试点,以检验其可行性与实际效果,从而筛选出切实有效的改革方案。从这一点来看,试点实验是一种试错机制,其目的不在于单纯的否定,而是通过证伪达到暂时的确认。(43)运用这种方法,往往可以“发现”最适合某一既定社会的刑事诉讼制度。同时,试点实验并不将事先确定的改革方案看成一成不变,它会根据试点的过程与结果反映出来的问题修正改革方案。经由“试点实施——信息反馈——修正方案”这一过程,不仅有助于改革方案的不断调适,直至形成相对更优的改革方案,也能让明确改革可能遇到的障碍与风险,从而未雨绸缪地制定应对之策。就此而言,试点实验的最大贡献在于为大范围的制度变革提供经验支持,在某种程度上充当了刑事诉讼制度改革的“实验室”。

  其二,通过试点实验形成的改革方案具有较强的针对性,可以有效解决实践中存在的问题。从某种意义上讲,刑事诉讼制度之所以需要变革,在很大程度上是因为既有制度难以有效解决实践中的某些问题而必须另寻他策。然而,刑事诉讼制度的改革历程显示,很多以解决问题为目的而提出的改革对策,不但没有解决原来的问题,反而还滋生了新的问题。这构成了刑事诉讼制度改革的一大困局。在破解这种困局的过程中,试点实验方法应运而生。试点实验之所以能够破解上述困局,是因为它可以提出针对性较强的改革方案,而这又与它重视调查研究有关。试点实验在理念上主张,“应该在实证数据的基础上确定问题、制订改革方案,在相对较小的范围内检验这些方案的有效性,采用严格的社会科学研究方法评估这些方案。”(44)在这种理念的主导下,试点实验强调试点之前必须系统收集刑事诉讼制度运行的各种信息,在研究这些信息的基础上确定需要解决的问题。不仅如此,为了提出更有效的改革方案,试点实验还要运用实证方法研究国内外其他司法管辖区解决类似问题的对策与效果。在试点效果评估阶段,试点实验也重视调查研究,整个评估过程在很大程度上就是收集与分析各种数据信息的过程。正是通过这一系列的调查研究,试点实验不仅能找准问题的症结之所在,还能提出有针对性的解决方案。

  其三,在试点实验模式下,刑事诉讼制度变革能以平滑的方式进行,从而可以避免剧烈制度变革可能带来的社会震荡。与其他领域的制度变革一样,刑事诉讼制度变革的理想状态也是实现制度的平稳转型,即在促成制度变迁的同时保持社会秩序稳定,避免不必要的社会震荡。试点实验在这方面显示了它的独特优势。首先,试点实验是在特定时空范围内试验改革方案,即它限制了改革的时空范围。这可以降低对整体性制度和全局性权力关系的损伤与破坏,从而将改革失败的成本、风险与社会震荡锁定在一定范围之内。(45)其次,试点实验提供了一种实时观察制度运行的真实场景。在这种场景中,改革主导者能相对真实地了解社会各界的反应、改革存在的风险,从而明确“哪些改革是不可操作的,哪些改革是可以实施的,哪些改革通过创造条件是可能取得成功的”,(46)进而选择容易突破和成功的改革部位。最后,试点实验适用的改革方案远未定型,有较大的弹性和调整空间,可以根据试点情况修正完善,最终提出改革阻力最小的改革方案。试点实验上述特质综合在一起形成的效应是,能够保证刑事诉讼制度改革以平滑的方式展开,不致引发社会震荡与改革无序。

  其一,试点实验的操作难度较高,稍有差池就可能使刑事诉讼制度改革陷入误区。与社会科学研究中的实验一样,试点实验的操作性较强,是一种高度技术化的活动。从试点方案的设计到具体实施、从试点过程的控制到试点结果的评估,其中每一环节都有极高的技术要求,需要严格遵守相应的操作规则。一旦实验主体出现任何有意或无意的技术失误,都会导致试点结果失真,进而将刑事诉讼制度改革带入误区。不仅如此,试点实验在目的、对象与环境等方面有着自身的独特性,它们在很大程度上限制了试点实验的操作空间,增加了技术上的实施难度,容易导致试点结果失真,最终加大改革失败的风险。在实验目的上,试点实验在于发现更有效率的制度。“这种目的具有较强的探索性,在实验过程中往往缺少严格的条件控制,常常通过与新制度实施之前状态的比较或实验过程中的反复调试来实现。”(47)这种比较或调试在技术上不好把握,如果操作不慎,便会造成试点结果的偏差。从实验对象上看,试点实验以人和制度为对象,而它们都关涉道德、伦理、法律等问题。这些问题很难在技术层面进行完美的处理,只能以缩小实验空间作为弥补策略,这势必影响试点结果的效度。就实验环境而言,试点实验是在真实的诉讼程序中进行,各种主体的价值偏好、意识形态、道德情感等因素难免渗入其中,从而导致实验环境变得不可控,最终影响实验结果的客观性。

  其二,试点实验模式无法直接推动刑事诉讼制度大规模变迁,只能促进制度的局部完善与发展。试点实验需要在真实的诉讼环境中检验制度的可行性与有效性,这在很大程度上决定了它无法直接推动刑事诉讼制度大规模变迁,因为它不可能一次试验多项制度,更不可能将一整套刑事诉讼制度当作实验对象。这不仅是因为这在技术操作上不可行,更是因为它存在严重的正当性和合法性问题。正是因为如此,试点实验往往只以某项具体制度为试点对象。因此,即使试点成功再推广适用,也只能改变刑事诉讼制度的局部面貌。其实,从法律改革模式的角度分析,试点实验属于试验主义、渐进主义,它表现为在既有法律框架不发生巨变的前提下对刑事诉讼制度进行边际调整。既然是边际调整,就不可能一步实现刑事诉讼制度的大面积革新,只能由点到面地优化局部制度。从某种意义上讲,任何制度的大规模变迁都属于制度整体的突变性变革,刑事诉讼制度也不例外。然而,试点实验在推动制度变革方面的渐进性特点无法容纳那种突变性的制度变革。从这一点来看,试点实验无法承担推动刑事诉讼制度整体变革的重任。

  其三,由于试点方案可能存在外推的局限性,试点实验难以确保试点方案的普适性。采泽尔和凯在总结实验方法的局限性时指出,“所有实验都有一个根本不足,即该实验是在特定的地点和特定的时刻,由实验设计规定的具体条件下完成。实验就像探照灯,亮度很高却只能照亮很小的一块地方”。(48)他们所说的这种“探照灯效应”表明,即便实验被证立成功,也不意味着可以毫无限制地推广,任何实验都存在外推的局限性。这是因为“所有的实验都是在狭窄的范围内完成,它们针对的是某个特定总体的一些样本,然后在特定的空间与时间实施为数不多的处理,从有限的条件出发进行外推总会引发一些问题”。(49)这种局限性在试点实验中同样存在,主要表现为试点成功的试点方案并不一定具有普适性,在其他区域也能得到较好的实施。如前所述,试点实验是在特定时空与特定条件下进行,处理的对象有限。即使试点成功,也只是小范围的成功,并不表明试点方案在更大的范围同样有效。因为一旦将试点方案外推,它就脱离了实验的环境与条件,试点方案是否依然有效很难确定。不仅如此,由于刑事诉讼运行与制度操持者的价值偏好、意识形态、职业利益等紧密相联,即使外推之后的环境与条件不发生变化,但制度操持者必然改变,试点方案的实施效果也存在不确定性。

  前文的分析表明,刑事诉讼制度发展可以通过不同的模式进行。由于每种模式都有自己的优势与局限,它们之间不存在所谓的优劣之分,但各自产生的制度变迁绩效存在较大差异。从这一点来看,任何一种刑事诉讼制度发展模式都不是最优的。与一般意义上法律变迁路径的选择受文化传统、政治结构和改革策略的制约不同,(50)这些模式在很大程度上可以超越这些制约因素而被所有国家采用。事实上,各国刑事诉讼制度变迁的历程表明,它们在制度变迁模式上并没有质的差异,只有量的不同,即这几种模式都被运用,但运用的频度、程度与范围存在差别。这一事实也从侧面表明,刑事诉讼制度发展不能只依赖一种模式,应是多种模式的组合或交替使用。

  反观我国,立法修律模式一直主导着刑事诉讼制度的改革发展。应该说,通过几次立法修律,我国已形成了一部文本层面上体例结构相对合理、制度内容趋于充实、条文表述较为规范的刑事诉讼法。但从实践层面观察,立法修律实际产生的制度绩效较为低下。一方面,由于立法者过分重视法律移植而忽视本土实践与现实需求,导致很多制度设计不是着眼于我国的实际情况而是基于西方的制度经验,结果造成实践中很多需要解决与规范的问题在刑事诉讼法中找不到对策,制度供给实则处于相对短缺的状态。另一方面,我国刑事诉讼立法表现出价值导向性立法的倾向,立法中应该重视的技术细节为价值之争所掩盖,(51)从而导致立法确立的很多制度规则具有高度的不确定性与模糊性,最终影响了法律的实施效果,并形成了所谓的“程序失灵”现象。或许是意识到了这些问题,最近几年,由地方司法机关主导的刑事诉讼制度试点改革开始兴起,并渐趋活跃。从经验层面观察,这些试点改革以制度改良或创新为目标,它们一般根据某种需要或具体问题确定试点对象,提出试点方案并论证其合理性,然后在真实案件中适用试点方案,接着观察试点过程与评估试点结果,最后在总结经验与修订方案的基础上扩大适用。由此不难看出,这些试点改革与前文所说的试点实验在操作上有异曲同工之处,两者的目的也近乎一致。从实践情况来看,尽管其中的很多试点改革深刻地改变了我国刑事诉讼的实践面貌,并极大地推动了刑事诉讼制度的发展,但它们也存在诸多问题,主要是技术操作上的规范性不足与改革动机上的功利性色彩浓厚。如果这些问题得不到较好的解决,试点改革的前景不容乐观,也会影响我国刑事诉讼制度的健康发展。

  如果把我国语境下的典型案例或指导性案例理解成西方意义上的“判例”的线)那么可以认为,至少到目前为止,前文所述的司法判例还没有成为推动我国刑事诉讼制度发展的途径。因为最高司法机关公布的一系列典型案例与指导性案例,甚至包括地方司法机关发布的区域性指导案例,都未创制某种普遍性的程序规则,刑事诉讼制度也没有因为某个典型案例或指导性案例而获得实在的发展。其实,自我国开始运用典型案例指导刑事司法工作起,直到案例指导制度的建立,最高司法机关一直重视刑事实体法层面的法律适用统一和自由裁量权约束,程序方面的问题并未成为关注的重心。(53)而且,在法律适用统一与自由裁量权约束的背后还隐藏着最高司法机关更深层次的期待,即希望通过发布典型案例尤其是指导性案例来强化司法管理,实现对司法业务的精密规制。(54)这种期待显然难以完全兼容判例制度通常意义上的法律发展功能,更不会赋予法官造法的权力。一旦意识到了最高司法机关实际的取向与策略,就不难理解如下事实:最高司法机关公布的典型案例与指导性案例绝大多数都涉及刑事实体法,而这些案例本身“过于关注案件的政策宣示功能,无法起到供给规则的作用”。(55)自然而然,指导性案例或典型案例也就难以承载推动刑事诉讼制度发展的功能了。

  上文对我国刑事诉讼制度发展方式的简单分析,至少可以让我们明确两点:第一,我国已初步形成多种模式组合的刑事诉讼制度发展路径,但更多是立法修律与试点实验模式的组合,司法判例还没有被作为刑事诉讼制度发展的方式而使用。第二,就目前已在运用的立法修律与试点实验模式而言,它们在具体操作上存在很多问题,这些问题要么是理念层面的,要么是技术层面的,但不管是何种问题,都会影响我国刑事诉讼制度的发展。至于未来我国刑事诉讼制度发展路径如何选择,本文结论是应该在明确刑事诉讼制度发展水平、刑事司法实践面临的问题与刑事诉讼制度改革总体战略的基础上,根据各国刑事诉讼制度发展的经验以及各种模式的价值与局限,合理确定刑事诉讼制度发展的模式组合。鉴于立法修律与试点改革在实际运用中存在诸多缺陷,或许在确定具体模式组合之前更为要紧的工作是先完善它们本身的操作。最后,本文还想强调的是,考虑到我国一直注重刑事诉讼制度的立法变革、目前司法机关的试点改革方兴未艾以及指导性案例的公共政策形成功能彰而不显这些事实,未来尤应重视对指导性案例的使用,亦即重视对司法判例模式的运用。

  ①参见许章润:《法律:民族精神与现代性》,载《中外法学》2001年第5期。

  ②[英]F.A.哈耶克:《哈耶克论文集》,邓正来编译,首都经济贸易大学出版社2001年版,第23页。

  ③施鹏鹏:《法律改革,走向新的程序平衡》,中国政法大学出版社2013年版,第3页。

  ④参见陈光中:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典简介》,载《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。

  ⑤参见林钰雄:《刑事程序与国际人权》(二),元照出版有限公司2012年版,第371页。

  ⑥[德]克劳斯·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第13页。

  ⑦参见[德]约阿希姆·赫尔曼:《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》,载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第1~2页。

  ⑧[美]克雷格·布拉德利:《刑事诉讼革命的失败》,郑旭译,北京大学出版社2009年版,第72页。

  ⑨如英国的皇家刑事司法委员会(1992年成立)、法国的刑事司法与人权委员会(1991年成立)。

  ⑩高鸿钧:《英国法的主要特征——与大陆法相比较》(下),载《比较法研究》2012年第5期。

  (12)李温:《权力和权利之间的妥协与平衡——1984年英国〈警察与刑事证据法〉基本内容评析》,载《北京人民警察学院学报》2008年第5期。

  (13)参见[意]马可·法布里:《意大利刑事司法制度改革:理论与实践的悖反》,龙宗智译,载陈光中主编:《诉讼法论丛》1998年第2期。

  (14)[英]弗里德里希·哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第10页。

  (15)参见[英]杰奎琳·霍奇森:《法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究》,张小玲、汪海燕译,中国政法大学出版社2012年版,第54~88页。

  (16)参见[英]杰奎琳·霍奇森:《法国刑事司法——侦查与起诉的比较研究》,第66~69页。

  (17)参见吴巡龙:《新刑事诉讼制度与证据法则》,新学林出版股份有限公司2003年版,第33~34页。

  (18)参见陈卫东、刘计划:《变革中创新的意大利刑事司法制度》,载《人民检察》2004年第12期。

  (19)参见林钰雄:《干预处分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版,第219页。

  (20)参见傅郁林:《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》,载《中国社会科学》2002年第4期。

  (21)参见艾明:《新型监控侦查措施法律规制研究》,法律出版社2013年版,第74~92页。

  (22)[英]杰腊德·温斯坦莱:《温斯坦莱文选》,任国栋译,商务印书馆1980年版,第150页。

  (23)[德]约阿希姆·赫尔曼:《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》,载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第11页。

  (24)[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第1页。

  (25)[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第120页。

  (26)参见[美]R.科斯等:《财产权利与制度变迁:产权学派与新制度学派译文集》,刘守英译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第373页。

  (27)周少华:《法典化制度下刑事判例的制度功能》,载《环球法律评论》2010年第6期。

  (29)[美]赫伯特·L.帕克:《刑事制裁的界限》,梁根林等译,法律出版社2008年版,第235页。美国刑事诉讼制度后来的发展证实了帕克的这一预见。因为自伯格法院起,联邦最高法院开始以保守的态度处理刑事诉讼问题,在不少方面实质性地消解了沃伦法院“正当程序革命”的成果。相关更为详细地分析参见朱奎彬:《刑事诉讼正当程序革命的当代命运研究——以伯格、伦奎斯特法院时期的判例为中心》,四川大学2008年博士学位论文,第123~130页。

  (30)[美]艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社2004年版,第210页。

  (34)转引自[美]克雷格·布拉德利:《刑事诉讼革命的失败》,第40页。

  (35)参见黄永鹏:《俄罗斯刑事诉讼制度改革评述》,载《东北亚论坛》2003年第5期。

  (36)参见孙长永:《英国〈2003年刑事审判法〉及其释义前言》,载《〈英国2003年刑事审判法〉及其释义》,孙长永等译,法律出版社2005年版,前言第1页。

  (37)参见[英]C.豪沃思、J.冈恩:《实验立法》,洪戈力译,载《外国法译评》1986年第6期。

  (38)参见葛琳:《从理念到技术:在司法领域中运用实验方法的局限性》,载《清华法学》2011年第6期。

  (39)[美]吉姆·帕森斯等:《试点与改革:完善司法制度的实证研究方法》,郭志媛译,北京大学出版社2006年版,第117~118页。

  (40)参见葛琳:《从理念到技术:在司法领域中运用实验方法的局限性》,载《清华法学》2011年第6期。

  (41)参见麦高伟、崔永康主编:《法律研究的方法》,中国法制出版社2009年版,第62页。

  (42)参见[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第11页。

  (43)参见[英]卡尔·波普尔:《猜想与反驳》,傅季重等译,上海译文出版社2001年版,第318页。

  (44)[美]吉姆·帕森斯等:《试点与改革:完善司法制度的实证研究方法》,第10页。

  (45)参见王国华、方付建:《差异化授权:中央地方权力关系改革的新路向》,载《华中科技大学学报》(社会科学版)2009年第5期。

  (46)陈瑞华:《制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析》,载《政法论坛》2010年第1期。

  (47)葛琳:《从理念到技术:在司法领域中运用实验方法的局限性》,载《清华法学》2011年第6期。

  (48)[美]汉斯·采泽尔、戴维·凯:《用数字证明——法律和诉讼中的实证方法》,黄向阳译,中国人民大学出版社2008年版,第10页。

  (49)[美]汉斯·采泽尔、戴维·凯:《用数字证明——法律和诉讼中的实证方法》,第23页。

  (50)参见张建伟:《“变法”模式与政治稳定性——中国经验及其法律经济学含义》,载《中国社会科学》2003年第1期。

  (51)参见牟军、张青:《刑事诉讼的立法模式与立法技术批判——以〈刑事诉讼法第二修正案〉为中心》,载《法制与社会发展》2012年第6期。

  (52)理论界也有论者如此理解,比如陈兴良教授就认为,指导性案例其实就是判例。参见陈兴良:《案例指导制度的法理考察》,载《法制与社会发展》2012年第3期。

  (53)有研究者曾统计过1999-2011年《刑事审判参考》、《审判监督指导》和《最高人民法院公报》中刑事案例涉及的法律领域。统计发现,刑事程序案例的总体比率很低,最高也未超过20%,尤其是《最高人民法院公报》没有一例是纯粹的刑事程序案例。详细情况参见汪旗:《中国刑事诉讼程序的案例指导制度——以〈刑事审判参考〉、〈审判监督指导〉、〈最高人民法院公报〉为样本的分析》,载,最后访问日期:2014年2月8日。在《关于案例指导工作的规定》颁布之后,最高司法机关分批发布的指导案例也没有一例直接涉及刑事程序问题。

  (54)参见秦宗文:《案例指导制度的特色、难题与前景》,载《法制与社会发展》2012年第1期。

  (55)林维:《刑事案例指导制度:价值、困境与完善》,载《中外法学》2013年第4期。

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